CONTRATTI DERIVATI: IRS

Interest Rate Swap e le cause di nullità sancite dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020.

1. Premessa

Negli ultimi anni le banche, facendo leva sulla necessità di accesso al credito dei propri clienti, hanno venduto loro prodotti finanziari in contratti derivati, in particolare di Interest Rate Swap (I.R.S.), associandoli molto spesso a contratti di finanziamento (es. mutui).

2. Cos’è un contratto IRS

I contratti derivati IRS (Interest Rate Swap) sono strumenti finanziari in cui due controparti scambiano flussi di denaro per un determinato lasso di tempo, a intervalli stabiliti.

La forma più comune di IRS è detta plain vanilla swap e prevede che una delle due controparti paghi un tasso di interesse fisso e riceva dall’altra un tasso d’interesse variabile, entrambi calcolati su di un importo monetario di riferimento (“nozionale”, che ad esempio nel mutuo è individuabile nell’importo del capitale finanziato).

Questo tipo di contratto consente di trasformare una passività a tasso variabile in una a tasso fisso, o viceversa, per questo motivo, molte banche lo hanno proposto ai clienti come strumento di copertura del rischio dei rialzi dei tassi di interesse.

Infatti quando un soggetto teme il rialzo dei tassi, anziché rimborsare i finanziamenti in essere a tasso variabile, può affiancarli con gli IRS in modo da rimanere con un tasso variabile “protetto”.

Pur tuttavia, nella stragrande maggioranza dei casi detti prodotti si sono rivelati fallaci ed inefficaci alla finalità di copertura per la quale erano stati stipulati comportando in fin dei conti gravissime perdite economiche per privati, imprenditori ed enti pubblici.

3. Le cause di nullità individuate dalla Suprema Corte dei contratti derivati

Tornando alla citata pronuncia di legittimità la Suprema Corte di Cassazione ha affermato che i contratti derivati, affinchè possano ritenersi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., nonchè muniti di una valida causa in concreto, devono essere stipulati “solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia di cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente (ndr.: il cliente) di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto.”.

Gli Interest Rate Swap devono quindi necessariamente indicare in contratto il mark to market, i costi occulti e gli scenari probabilistici affinchè il contratto stesso possa dirsi stipulato in presenza di una alea razionale e risulti bilanciato tra le parti.

Vediamo in cosa consistono detti elementi indefettibili.

Il mark to market è il valore di mercato del prodotto finanziario che viene individuato al momento della stipula del contratto mediante determinati criteri di calcolo e che viene poi sistematicamente aggiustato in funzione dei prezzi correnti di mercato.

I costi impliciti sono una serie di costi non esplicitati né alla presentazione dell’accordo né alla firma del contratto, che pertanto assumono le fattezze di indebiti, e tra i quali si annoverano a titolo esemplificativo le commissioni di intermediazione dovute dal cliente alla banca.

Gli scenari probabilistici sono una rappresentazione probabilistica dei rendimenti futuri di un prodotto finanziario, utilizzati quindi per determinarne il grado di rischio sulla base di appositi modelli matematici.

Orbene, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, in assenza degli elementi indicati il contratto risulta concluso in assenza di una alea razionale e bilaterale, in quanto sbilanciato in favore di una sola parte (la banca), e pertanto deve ritenersi avente causa illecita.

4. Cosa fare per recuperare le perdite subite

La Sentenza n. 8770/2020 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha eliminato ogni possibile dubbio interpretativo sulle cause di nullità dei contratti derivati, stabilendo come principio fondante la nullità di tutti i contratti derivati per i quali le banche non hanno indicato, nei relativi contratti, il Mark to Market, i costi impliciti e gli scenari probabilistici.

E ciò in quanto, affinchè il contratto possa dirsi meritevole di tutela, l’alea non può che essere, e deve essere, razionale per entrambi le parti e ciò a prescindere dall’intento che ha determinato la conclusione del contratto stesso.

Il concetto di alea razionale

Quale elemento causale tipico dei contratti derivati, implica e necessita che gli scenari probabilistici delle conseguenze del verificarsi degli eventi, devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza; devono quindi essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso ovverosia il mark to market, in quanto tutti elementi che incidono sull’alea che assume la parte contrattuale.

Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio. In difetto di tali elementi il contratto è nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa dei contratti derivati risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità.

Dalla nullità del contratto discende il diritto del cliente della banca di ottenere la restituzione delle somme pagate alla banca sin dall’avvio del rapporto maggiorate di interessi dalla data dei singoli di pagamento all’effettivo soddisfo.

Sarà quindi necessario attivarsi mediante un legale specializzato nella materia al fine di avviare una azione diretta ad ottenere il rimborso delle somme versate alla banca indebitamente.

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